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建设工程施工合同纠纷承包人如何索赔、收集证据 建设工程施工合同典型纠纷25类问对

2019年4月14日  北京房产继承律师   http://www.bjsfcjc.com/

  张涛律师北京房产继承律师,现执业于北京市东卫律师事务所,具有深厚的法学理论知识、丰富的司法实践经验,作风严谨、言辞犀锐、思维缜密,素以敬业和执着著称。为人谦和,办案认真、务实,是一名值得信赖的律师,在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

建设工程施工合同纠纷承包人如何索赔、收集证据

如何索赔和收集证据是建设工程承包人面对的重要问题,现将自己的经验成果和大家分享:

一、可以向对方提起索赔的项目

1、业主拖延交付合格的施工现场

2、业主拖延交付图纸

3、业主或工程师拖延审批图纸、施工方案、计划等

4、业主拖延支付预付款或工程款

5、业主指定的分包商违约或延误

6、业主未能及时提供合同规定的材料或设备

7、业主拖延关键线路上工序的验收时间,造成承包商下道工序施工延误

8、业主或工程师发布指令延误,或发布的指令打乱了承包商的施工计划

9、业主提供的设计数据或工程数据错误

10、业主原因暂停施工导致的延误

11、业主设计变更或要求修改图纸,导致工程量增加

12、业主对工程质量的要求超出原合同的约定

13、业主要求增加额外工程

14、业主的其他变更指令导致工期延长等

15、人力不可抗拒的自然灾害导致的延误

16、特殊风险如战争、叛乱、革命、核装置污染等造成的延误

17、不利的施工条件或外界障阻引起的延误等

二、根据上述项目需要搜集的证据资料

1、各种工程合同文件

2、施工日志

3、工程照片及声像资料

4、来往信件、电话记录

5、会谈纪要

6、气象报告和资料

7、工程进度计划

8、投标前业主提供的参考资料和现场资料

9、工程备忘录及各种签证

10、工程结算资料和有关财务报告

11、各种检查验收报告和技术鉴定报告

12、其他,包括分包合同、订货单、采购单、工资单、官方的物价指数、国家法律、法规等

13、发包人指令书、确认书

14、承包人要求、请求、通知书

15、发包人提供的水文地质、地下管网资料,施工所需的证件、批件、临时用地占地证明手续、坐标控制点资料、图纸等

16、承包人的年、季、月施工计划,施工方案,施工组织设计及工程师批准、认可等

17、施工规范、质量验收单、隐蔽工程验收单、验收记录

18、承包人要求预付通知,工程量核实确认单

19、发包人、承包人的材料供应清单、合格证书

20、竣工验收资料、竣工图

21、工程结算书、保修单等

建设工程施工合同典型纠纷25类问对

建设工程施工合同典型纠纷25类问对

第一问:发包人拖延工程结算,在结算未作出前,承包人能否行使合同法第二百八十六条规定的优先权

根据合同法286条和最高人民法院的司法解释,承包人行使优先权的条件有三,一是发包人未按约定支付工程款;二、经催告发包人在合理期限内仍未支付;三、承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使优先权。

第二问:发包人拖延结算,拖欠工程款的,承包人能否以不交付建筑工程行使抗辩权

根据合同的约定和有关部门规章的规定,在下列情况下,承包人可以不交付工程行使抗辩权,一、发包人拖延结算。建设部、财政财政关于《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定“工程竣工后,发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则,工程不得交付使用,有关部门不予办理权属登记”;二、发包人在通过工程竣工验收时尚拖欠工程进度款的;三、合同约定竣工验收时发包人应支付工程款而未支付的。上列第一种情况是依据行政规章的规定,第二种情况属于先履行抗辩,第三种情况属于同时履行抗辩。但是,抗辩权的行使应当与对方不履行义务的情况相对应,即不交付的工程价值与工程欠款价值基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或者部分不交付影响整个工程使用的,就会造成扩大损失而要承担赔偿的问题。因此,承包人要善于运用法律赋予的抗辩权维护自己的权益,在以不交付工程作为对发包人拖欠工程款进行抗辩时,做到有理有节。

第三问:承包人未移交全部工程资料,发包人是否可以此作为逾期支付工程款的抗辩理由

现实中有承包人为了促使发包人支付工程款,有不交付部分工程资料以作为催讨工程款筹码的情况,在仲裁中,发包人则会以承包人未交付完整的工程资料作为其拖欠工程款及应负违约的抗辩。这种抗辩理由是否成立。

我们认为:如果未交的资料影响到工程结算,发包人以结算条件尚不成就为由拒付相应款项的抗辩可以成立。但在工程价款已经确定或可以确定的情况下,发包人不得以资料未全部交付为由对应付工程款行使先履行或同时履行抗辩权。理由是工程进度款的支付是发包人的主给付义务,而工程资料交付是承包人的从给付义务,发包人不得以承包人未完全履行从给付义务而作为延期履行主给付义务的抗辩理由。但是如果因承包人不交付工程资料给发包人造成损失的,发包人可以要求赔偿,如导致工程竣工备案、办证迟延等造成的损失。

第四问:承发包双方另订合同的何种情况属于对备案中标合同实质性的变更,两份合同对价款的约定不一,应以那份合同为结算根据

《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该规定在法律分类上为禁止性规范,如果违反则为无效。那么何种情况属于背离合同的实质性内容,招标投标法没有明确规定。从总体上来说,实质性的内容主要是指工期、质量、造价。其它方面要看招投标文件的具体内容及另行订立的协议是否涉及设计变更等情况判断。

根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第二十一条规定,中标备案合同与另订协议约定的工程价款不一致的,工程款的结算应以中标合同为准。虽然双方的真实意思表示和实际履行是另行订立的协议,中标合同只是为了应付备案,但因这种协议违反招投标法的强制性规定,应属无效。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第五问:发包人以工程质量问题为由对承包人要求支付工程款提出抗辩时,如何划分工程质量问题和保修的范围

在现实中,承包人申请要求发包人支付工程欠款,而发包人常以承包人施工的工程存在质量问题提起反请求以对抗承包人的申请。属于工程质量问题的,对发包人的反请求应当支持,属于保修问题的应当按照合同约定的保修规定处理,发包人不能以此为由拖欠工程款。因此需要界定发包人所提的质量与保修的范围问题。司法实践中通常以是否通过竣工验收或有否实际投入使用作为区分质量与保修两者的界线。在工程通过竣工验收后出现的问题,一般应属于保修的范围,在保修期内承包人应当负修理。发包人以属于保修范围的问题来对抗发包人请求支付工程款的,不能支持。但如果提出的质量问题涉及地基基础、主体结构以及严重影响使用并有相应证据的,应当通过鉴定确定。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事。

最高院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释第十二条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

第十三条因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

第六问:发包人在合同规定的结算时间内对承包人提交的决算报告不予答复,能否认定视为认可承包人的竣工结算

如果合同中没有关于发包人在合同规定的结算时间内对承包人提交的结算文件不予答复视为认可的约定,就不能认定发包人认可承包人的结算文件。

第七问:合同约定工程造价为固定价,因市场行情变化,材料价格涨落变化大,一方当事人要求调整合同价款的,能否支持

不论是总价固定或单价固定,合同一经约定,即具有法律效力,这是一个市场风险的预测和承担问题,如果合同在固定价款同时约定了承担风险的范围、幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法,应当从其约定。但在合同总价固定的情况下,固定的价款与图纸所固定的工程量应是相对的,除非另有约定,变更增加工程量的工程价款应另行结算,有争议时应适用最高院司法解释第十六条规定:因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

第八问:工程联系单未得到发包方签证的,工程量、工程价款发生争议应如何认定处理

最高人民法院根据当前的实际情况,为保护施工企业的权益,在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中对有关工程量的认定等,作出了有利于承包人的规定,即“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。当然,这里还有一个如何证明的问题。实践中,有关会议纪要,施工组织实施方案,经变更的工程发包人同意通过竣工验收的,都可以作为认定发包人同意施工的证据。对变更的工程量有争议的,承包人可以申请委托造价审定机构实地勘验等方法确认,而不必拘泥于承包人是否提交了工程量变更增加的联系单。

对设计变更工程的价款有争议,最高人民法院司法解释第十六条的规定,“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。但是,如果双方当事人是适用建设部的示范合同文本签订合同的话,适用最高院的该规定,还需要以向发包人提交工程价款变更的联系单为条件,因为建设工程合同的通用条款第31.2条规定,“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更”。按该条款规定,承包人必须向发包人提出变更工程价款的报告或联系单。现在的问题是你有否提出变更价款的报告,如何证明你已经提交变更工程价款的报告。该问题的认定与工程量的确认方面是有区别的:1、适用的条件不同,工程量的签证通用条款上没有说不在规定时间内提出就视为没有变更。而价款的变更条件在双方签订合同的通用条款上已有明确的规定,即承包方必须在14日内出联系单提出变更要求。如果没有出联系单,最高人民法院司法解释第十六条的规定也就难以适用。在这里联系单是条件。根据我国法律的规定,在非强制性的法律规定与合同的约定不一致的情况下,应当按照合同的约定处理。最高人民法院的上述规定属于弥补性规定而非强制性规定。2、在事实认定上的区别在于,工程量是有形的,可用实际结果加以证明,而价款的变更重在程序上的提出,一旦发生争议很难举证,也很难认定。因此,施工企业要研究对价款变更条款的约定,及时出具变更价款的联系单。

第九问:送交签证联系单、结算文件等应注意的问题

根据当前建设工程承包合同履行过程中工程联系单签证难的实际,需要研究送交签证文件的问题。对送交的竣工报告、结算报告发包人不在规定时间验收或审定的,则发生相应的法律后果。建设部、财政部关于《建设工程价款结算暂行办法》也有相应的规定。因此,在发包人拖延签证的情况下,承包人能够证明已经向发包人送交相关签证报告比签证本身更为重要、更有利于维护自己的权益。因此,我们应十分重视有关工程联系单、决算报告的送交。

在实际操作中,要研究解决好以下几点:一、何时交二、怎么交三、交给谁因为这些问题事关在发包人不及时签证时能否认定其视为认可签证报告的法律效力,也就是利益和的问题。一、何时交,这很简单,就是按照双方的约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告等,特别是有关价款变更的联系单,因为通用条款规定不在规定时间内提出则视为有关变更事项不涉及价款的变更,而对其它事由未作如此严格的要求。二是怎么交这里所要强调的是要向对方索要送交凭据或叫送交回执,该回执应能够证明以下四方面的内容:1、送交的时间,2、送签文件名称,3、送交签证的要求,如要求调整或索赔的金额、顺延的工期等。4、接收人的签字。三是交给谁即签证材料送交的对象,可以是甲方的法定代表人、施工代表、监理工程师,如这些人推委拒收,可以公证邮寄送达,也可以送交给发包方负有收发转达职责的收发室、办公室的人员。

第十问:发包人将工程款直接支付给项目经理个人,承包人否认收到该部分工程款的能否支持

根据合同相对性原则,建设工程施工合同的主体是承包人与发包人,因此发包人履行付款义务的主体是承包人,项目经理是施工过程中代表承包人行使管理职能的人,而不是合同权利义务的相对人。且实践中项目经理与承包企业的利益关系并不完全一致。因此,未经承包人授权,发包人直接将工程款支付给项目经理的,属于履行主体的错误,应由其自负,除承包人认可或者发包人有充分证据证明支付给项目经理是得到承包人许可的外,对承包人不产生已接受债权的效力。承包人要求发包人支付的,应予支持。项目经理收取的该款项,发包人可以不当得利为由自行追回。

第十一问:项目经理在负责施工过程中的签字、承诺是否有效,对外签订合同的主体是谁

根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定:项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其职责包括负责施工工程的质量、文明安全施工等全面管理,按国家施工规范、质量标准及工程合同约定各项条款,完成工程项目施工任务,以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系等。因此实践中对项目经理在合同履行过程中就该工程的质量、工期、价款等问题进行签字确认或承诺认定为职务行为,应由承包人承担法律。但是,项目经理首先是一个自然人,因此并不是其什么行为都是职务行为,如果能够确认属于项目经理个人与他人发生权利义务关系的,因由其本人负责。

第十二问:合同约定履约质量、工期保证金在不符质量或未按期竣工时罚没,但实际损失小,保证金数额大,施工方认为全部罚没过高,是否可以调整

工程质量、工期保证金是《招标投标法》第46条规定用来担保工程质量和工期按合同履行的一种担保方式。在签订合同时,承包人往往缺乏对保证金处罚条件的审查,合同对处罚条件和数额的规定不具体,往往笼统地表述为质量不符或工期延误则保证金罚没。这就产生一个问题,在质量问题不是太严重或工程逾期时间不长,发包人的损失很小、但事先交纳的保证金数额很大的情况下,是否可以全部罚没;在仲裁程序中,承包人要求比照违约金的规定调低能否支持。本人认为,工程质量、工期保证金既是履行合同的一种担保,也对承包人违约的处罚及因此给发包人造成损失的赔偿,它同时具有保证性、处罚性和补偿性的特点。当违约损失不大,而保证金数额又较大的情况下,承包人要求比照违约金的规定调整时,应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。

第十三问:发包人逾期支付工程款,承包人可否要求其支付欠款利息的同时按合同的约定承担违约,如何掌握违约金约定过高及调整的标准

合同法第116条规定在约定了定金同时约定违约金的情况下,当事人可以选择适用,也就是说不能同时适用。对违约金和利息能否同时并处,合同法未作规定,因此合同法第116条规定的定金和违约金不能同时适用的条款不适用于同时约定了违约金及利息支付的情形。因为利息在性质上是法定孳息,而不属于违约损害赔偿的范围,如果合同中既约定了利息又约定违约金,可以按照约定同时并处。

根据合同法第114条第二款的规定,判断违约金的约定是否过高或过低的标准是实际损失,这就有一个损失认定的问题。损失能够确认的,应当参照最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释处理,即约定的违约金超过实际损失30%以上认定为过高。在损失难以确定,主张违约金过高的当事人也难以举证证明时,可以参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定标准认定约定的违约金是否过高,即以不超出银行同期贷款利率的四倍为限,超过四倍的为过高。对违约金和利息都没有约定的,可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十四问:合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款,与政府行政审计确定的价款不一致的,应以哪个作为结算依据

这一问题的提出,在于司法实践处理和有关行政管理部门的规定不一,例建设部、财政部印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“政府投资项目,由同级财政部门审查”。第二十五条“政府投资项目除执行本办法有关规定外,地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项,如另有特殊规定的,从其规定”。根据以上规定,地方政府相应出台了有关政府投资项目得以财政审计作为工程款结算根据的规定。对此,我们认为如果合同已约定工程价款的结算以政府财政审计为根据的,或双方合同的约定、其它双方认可的审价违反法律法规强制性规定应确认无效的,应以政府规定的行政审计为结算根据。但是,当合同的约定或双方认可的价款不违反国家法律法规的强制性规定而又与财政审计不一致时,应以合同约定或双方认可的价款为准。对此,最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》为:河南省高级人民法院:你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。

第十五问:承包人提交决算报告后,发包人委托造价咨询机构审价或经双方协商共同选定审价机构审定价款所出具的报告,一方当事人有异议的,如何认定处理

在仲裁程序中,上述二种审价报告都是证据的一种,原则上应按照证据规则来确认其效力。在具体处理上,应根据委托情况的不同而有所区别。1、发包人对承包人提交的决算报告单方委托造价咨询机构进行审价的,本质上属于被委托的咨询机构代表发包人对承包人提交的决算报告进行审核,因此如该报告未得到承包人的认可,只能认为只代表委托者即发包人的意见,承包方要求重新委托审价的,原则上应当准许,2、对上述审价出具的报告承包人认可,而委托的发包人反而不认可的,要考虑发包人与受托人存在的委托合同关系,对受托方出具的产品委托人当然有权提出异议或要求另行委托审价,但鉴于其与受委托人之间涉及委托产品质量争议合同关系的认定和处理程序问题,在该争议未作处理前,发包人要求重新委托审价的,本人认为可不予支持。3、对上述审价结论双方已经签字认可的,一方反悔要求重新委托审价的,原则上不予准许,但符合下述第十六问情形的除外。

承包人提交决算报告后,发包人与承包人协商共同确定造价咨询机构审价的,其性质不同于单方委托,应当认为是双方对工程造价共同委托造价咨询机构以中间人的角色来审定,审定结论作出后,一方有异议要求重新审定的,应从严掌握。对审价机构在出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出,当事人超过期限不提,而进入仲裁程序后再提出异议要求重新委托审价的,原则上不予支持。

第十六问:在仲裁程序进行中双方选定造价咨询机构或本会指定委托的机构所作出的审价结论,一方当事人有异议要求重新委托审价的处理问题

进入仲裁程序后需要通过审价确定工程造价的,由负有举证的一方提出申请审价,在仲裁庭组织下由双方当事人协商确定审价机构,双方不能取得一致意见的,由仲裁庭指定委托进行审价,审价机构受仲裁庭的委托作出的审价结论,当事人要求重新审价的一般不予支持,但当事人提出证据有下列情形之一的,应予准许:鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的;经过质证认为不能作不证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,也可不重新委托。

第十七问:未采用示范文本签订的建设工程施工合同发生纠纷,在合同对争议事项约定不明的情况下,是否可以参照建设部、国家工商行政管理局制定的示范文本中的通用条款适用

建设工程施工合同是一种专业性很强、涉及面很广的合同,如果没有通用条款,合同的签订难免有疏漏之处而使日后产生纠纷隐患,通用条款的实质内容是把相关行业惯例和法律法规的规定加以汇总以作为固定的合同条款。对于未采用示范文本签订的建设工程施工合同,因涉及概念、定义、行业惯例中有关程序性等问题发生争议的,除法律法规有明确规定的外,应当可以参照适用,但对于涉及实体性问题的争议,例如违约,工程量、工程价款的认定等则应按照相关法律和证据规则的规定处理,而不宜直接按通用条款的规定适用。

第十八问:关于逾期支付分期工程预付款、进度款违约的追究时效问题

由于建设工程的周期长,价款高,大多合同将工程款分为备料款、预付款、进度款等约定分期支付。实际施工中,发包人有不按约分期支付到位的情况,承包人当时提出索赔主张往往得不到解决。而当结算产生纠纷后则会要求新帐旧帐一起算。因为工期本身很长,到结算时或结算后发包人再主张以前分期付款逾期的违约,时间已经较长。时效的起算时间应从每期的逾期日,还是最后一期的逾期日,还是可以到结算日计,实践中有不同的认识。对此,最高人民法院对借款合同分期偿还的时效问题的批复意见为以最后偿还日期为时效的起算时间。参照上述批复,逾期支付工程预付款、进度款的违约诉讼时效的起算点,应为合同约定的最后一笔款项的支付日。

第十九问:工程未经结算能否行使诉权或提请仲裁

建设工程施工合同一般都有结算期限约定,如果没有约定,有关行政规章对结算时间也有明确的规定,发包人在规定的结算期限内不予结算即为违约,结算中双方对工程造价有不同意见则为争议,当一方违约、或双方有争议时,另一方当事人当然有权提起诉讼或申请仲裁。因此,是否已经结算,并不是提请仲裁或起诉的前提条件。承包人完全可以按照自己的决算作为要求确认、支持支付的请求主张,发包人有异议的,可以在仲裁程序中提出或通过委托审价确定。未经结算不能行使请求权是一种认识上的误区,这种认识会造成发包人以拖延结算制约承包人行使请求权的不良影响。

第二十问:仲裁制度的特点和申请仲裁的条件

我国的仲裁制度是市场经济发展的产物,是根据市场经济发展的需要设计的解决民商事争议的方式,是我国法律体系中与诉讼具有同等法律效力的两种法律制度之一,并具有以下特点:1、实行一裁终局,解决纠纷的时间短、速度快,可避免讼累,降低费用,适应市场经济条件下快节奏、低成本的特点和要求,具有时效优势。2、仲裁不实行地域管辖和级别管辖,而是根据当事人仲裁协议的约定。由哪个仲裁委员会仲裁由当事人自主选择,可避免管辖争议,3、当事人可以选择自己所信任的仲裁员办理案件,有利于当事人在仲裁员协调下妥善解决纠纷。经济、民事纠纷涉及特殊的知识领域,仲裁员有各方面的专家,专家断案可提高办案质量,保证仲裁的公正性。4、仲裁不公开进行,可防止泄露商业秘密,避免影响商业信誉,有利于双方在比较宽松的环境下解决争议。5、仲裁具有国际通行性,其裁决的执行得到联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》的支持,可在世界140多个缔约国、参加国执行。6、仲裁程序简便、灵活,有关程序可由当事人协商进行。

仲裁的条件:1、有仲裁协议,2、属于仲裁受理的范围。因为仲裁不实行级别管辖和地域管辖,仲裁协议应当约定具体的仲裁机构,仲裁与诉讼只能选择其一。因此,建设工程施工合同纠纷要进入仲裁程序解决,须在合同中约定仲裁条款或事后达成仲裁协议。

仲裁法第四条当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。第五条当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。第十六条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。

第二十一问:主体工程的合同约定仲裁,附属工程的合同未约定的管辖问题

主体工程合同约定仲裁,附属工程合同未约定纠纷处理方式的,在工程价款及价款的支付、竣工验收、结算等与主体工程合同不可分的情况下,附属工程应当按照主体工程合同的约定进行仲裁。如果是可分的且当事人提出管辖异议的,附属工程的合同纠纷应当由人民法院管辖。在履行合同过程双方签订的补充合同、协议发生纠纷的,因为是对主合同的补充,应按照主合同的约定仲裁。为避免一个总体工程中的几个单体工程因合同约定不明引起管辖权争议或纠纷处理的不便,单体合同的争议解决方式约定应与主合同一致。

第二十二问:建筑工程合同解除的条件和程序,单方解除权与解除请求权的区别

根据合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释,建设工程施工合同解除的法定条件除合同法第九十四条规定的一般情况外,承包人具有下列情况之一的,发包人可以解除合同:明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;将承包的建设工程非法转包、违法分包的。发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以请求解除合同的:未按约定支付工程价款的;提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;不履行合同约定的协助义务的。

对合同解除的程序,在实践中有二种不同情况和认识:

、单方解除权的行使的程序。这里所说的合同解除权是形成权,不是请求权,只要一方当事人提出解除合同,且符合合同解除权行使的条件,合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除,如对方当事人认为不符合合同解除条件的,可以请求人民法院或仲裁机构确认。单方解除权的行使,向对方发出解除的通知是必经程序。但是解除合同的通知发出后,行使解除权一方可否或有无必要再要求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力。本人认为,在合同已经开始履行、对方当事人对解除通知不提出异议且对解除合同所涉财产关系和承担的处理采取消极态度的情况下,将使行使解除权一方的解除合同的目的难以完全实现。鉴于这一实际情况,我们不能机械地认为合同法规定应由被通知一方向人民法院或仲裁机构提出申请确认而否定行使解除权一方的请求,因此应当受理行使解除权一方要求确认解除的申请。人民法院或仲裁机构支持申请人解除合同的,合同解除的时间应为解除通知到达对方当事人的时间。

当事人可否在未发解除通知的情况下直接向人民法院或仲裁机构请求解除合同。对此有二种不同认识,一种认为,申请人未按《合同法》第九十六条行使通知义务,不符合法定程序,可不审查是否已具备解除合同的实质条件,直接裁定驳回请求。另一种意见认为当事人直接向人民法院或仲裁机构请求解除合同的,无须事先向对方当事人发出解除合同的通知,因为当事人此时行使的不是单方解除权而是解除请求权。也就是请求人民法院或仲裁机构用裁决的方式解除合同,而不是自己行使解除权。人民法院或仲裁机构认为当事人的请求具备合同解除的实质条件的,就应支持解除合同的请求。理由有二:第一、《合同法》没有规定当事人请求解除合同必须先履行通知义务,换言之,《合同法》第九十六条没有规定履行通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序;第二、最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释第八条、第九条明确当事人可以请求解除;第三、一方诉请解除合同,对方当事人认为申请人的解除请求不符合条件的可以提出抗辩。法院或仲裁机构支持申请人解除合同主张的,合同自裁判文书确定的时间解除。

第二十三问:合同约定支付工程款的期限未到,行使优先权的期限已过,但因对方经营状况严重恶化或转让工程、偷逃债务等,可否提前行使诉权或提请仲裁

本题发生的事由与合同法设定行使不安抗辩权的事由相似,但与不安抗辩权不同,不安抗辩权是在合同约定应由自己先履行义务,但对方当事人具有上述情况可以暂不履行,本题的情况是债权人已经履行完其应履行的义务,因此不适用合同法第六十八条的规定;也难似适用合同法第108条关于预期违约的规定,因为在债务人履行债务期限未到前,且为金钱债务的情况下,很难认定其到期不能履行。此问题的意义在于当事人在签订合同时尽可能不要把付款时间约定得太长,以防对方经营状况恶化而使自己的利益受损。

第二十四问:未按有关省市规定办理准入手续的外地建筑企业,与当地业主签订的合同是否有效

某些地方和行业,为了强化管理,或基于本地本部门的利益,以行业管理部门、地方政府文件等方式附加某种条件作出强制性规定,对违反此类规定的合同是否有效,应按照合同法的规定认定。我国合同法第52条第项规定违反法律、行政法规的强制性规定无效,这里所说的法律、行政法规是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,不包括地方性法规和中央各部委制定的行政规章、地方政府制定的规范性文件。因此当地有关政府规定外地建筑企业需办理有关手续才能准入的规定不能作为认定合同无效的依据。

第二十五问:建设工程合同的哪些情况会导致合同无效,无效合同的工程款如何结算

合同法第52条规定了无效合同的五种情形,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。根据建设工程的特点,最高人民法院对建设工程施工违反法律、行政法规的情形作了特别规定:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。